Dicha Nota contiene un párrafo que entra de lleno en el espinoso debate sobre el valor y la función de cualquier ley civil, y provocó en su día algunos de los ataques más feroces contra el pronunciamiento episcopal, que demostraría según Peces Barba y compañía, la incapacidad de la Jerarquía católica de asimilar y aceptar el sistema democrático.
Los obispos del Comité Ejecutivo establecían como dato de partida que la nueva definición legal del matrimonio “supondría una flagrante negación de datos antropológicos fundamentales y una auténtica subversión de los principios morales más básicos del orden social”. De este hecho se deriva, según los obispos, que esta ley “carecería propiamente del carácter de una verdadera ley, puesto que se hallaría en contradicción con la recta razón y con la norma moral”. La Nota reconoce que la ley civil tiene una función más limitada que la ley moral, pero sostiene que cuando aquella entra en contradicción con la recta razón, “pierde la fuerza de obligar en conciencia”. Evidentemente, esta tesis de los obispos va más allá de la valoración que merece la nueva legislación española sobre el matrimonio, y subraya que hay límites que un Parlamento, siendo el órgano de la soberanía popular, no puede atravesar. Por supuesto, se recuerda la tradicional afirmación de la enseñanza católica de que el Estado no puede ser la fuente de los valores y del derecho, pero además advierte que una vez aprobada esta ley, no tendrá la capacidad de obligar en conciencia a los ciudadanos.
Precisamente la cuestión de los presupuestos del derecho (que la frivolidad y la soberbia ideológica de Zapatero han puesto dramáticamente sobre el tapete en España) fue uno de los capítulos del extenso debate que el Cardenal Joseph Ratzinger mantuvo con el filósofo Jürgen Habermas el año 2004, sobre las bases morales del Estado liberal. En aquella ocasión, Ratzinger afirmaba que siempre que el derecho aparezca como producto de la arbitrariedad, y no como expresión de una justicia al servicio de todos, puede estallar lo que él denomina “la revuelta contra el derecho”. Ciertamente, el cardenal reconocía que la formación democrática de la voluntad es un importante instrumento de corrección de la arbitrariedad, una garantía de cooperación común en la configuración del derecho, y ésta es una de las razones que hacen de la democracia la forma más adecuada de orden político. Sin embargo este instrumento, que sin duda ha sido empleado en el caso de la legislación española que nos ocupa, deja abierta la cuestión de los fundamentos éticos del derecho. Por un lado, ¿no hay principios que deben pertenecer inamoviblemente al derecho, y que preceden a cualquier decisión mayoritaria? Por otro, ¿no habría cosas que deberían estar en todo caso excluidas del derecho, por ser en sí mismas injustas? El cardenal Ratzinger señala que las diversas Declaraciones de Derechos confeccionadas en la Edad Moderna, están ancladas en una respuesta positiva a esas preguntas, pero reconoce también que esa evidencia no es reconocida hoy en todas las culturas, y por otra parte, ha hecho crisis en el ámbito occidental, donde había surgido de forma natural.
La nueva legislación sobre el matrimonio en España, que según señalan los obispos se manifiesta en términos hasta ahora desconocidos para la Humanidad (comprendidas sus más diversas culturas), refleja precisamente el drama de una norma legal democrática pero desvinculada de los datos antropológicos y sujeta únicamente al diseño fantasioso de sus autores. Aquí es donde se abre la contradicción insalvable entre una ley positiva, emanada del Parlamento, y la conciencia moral de numerosas personas, abocadas a ejercer el derecho a la objeción de conciencia.
Dando un paso más en su indagación, el cardenal Ratzinger reflexionaba sobre diferentes situaciones históricas en las que la insatisfacción frente a la formulación del derecho, motivó la búsqueda de fundamentos más profundos para éste, conectados con la naturaleza misma de lo humano, y dentro de ella, con la razón como órgano capaz de una formación y configuración compartidas del derecho. Este esfuerzo había conducido en occidente a lo que se denominaba “derecho natural”, pero el cardenal reconoce sin ambages que éste presuponía un concepto de naturaleza que actualmente se ha ido a pique, y por tanto hoy es preciso buscar otros medios que sirvan de correctivo a las posibles arbitrariedades de un derecho positivo que no se siente vinculado a otra cosa que no sea la pura decisión de la mayoría.
La iniciativa legislativa del gobierno español, ha manifestado de forma descarnada la crisis de la razón ilustrada, el riesgo de un poder político que no reconoce bases morales previas a su propia soberanía absoluta, y la arbitrariedad de una ley positiva que no se reconoce vinculada por la realidad en cuanto tal (pues ella misma se considera creadora de realidad). En este sentido el caso español es una inesperada ilustración de los peligros que preocupaban tanto a Ratzinger como a Habermas (desde las perspectivas católica y laica respectivamente) a lo largo de su apasionante diálogo. En sus conclusiones sobre el tema propuesto para el coloquio, el cardenal Ratzinger proponía una “correlacionalidad” entre fe y razón, que ayudara a la purificación de ambas, y que sirviera para establecer un nuevo fundamento moral compartido.